（2008年7月28日）

2001年7月9日国务院第310号令公布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，明确了行政执法机关必须向公安机关移送涉嫌犯罪案件。而以罚代刑，是指行政执法人员对依法应当移送公安机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为。该行为具有如下特征：

（一）客体，是侵害了行政执法机关正常的行政执法活动，同时还妨害了公安机关正常的刑事司法活动。

（二）客观方面，表现为对应当移送公安机关追究刑事责任的不移送的行为。具体表现是：行政执法人员在履行职责的过程中，明知当事人的违法行为已经构成犯罪，依法应当移送公安机关追究其刑事责任，却大事化小，降格处理，以行政处罚代替刑事处罚，不移送公安机关而使犯罪嫌疑人逃避刑事追究的行为。

（三）主体，是特殊主体，即只能是行政执法人员。根据《行政处罚法》第15条、第16条的规定，行政执法人员是指具有行政执法权的行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织中从事公务的人员，包括工商、质检、国税、地税、海关等行政执法机关的工作人员。

（四）主观方面，可以是过失，但更多的是故意，而且是直接故意，动机是徇私，即徇私情、私利，如徇亲属、朋友之情，贪图钱财、美色等。

随着社会主义市场经济体制的建立和发展，我国的经济建设取得了举世瞩目的成就，但是我们必须清醒地看到，经济领域内的违法犯罪活动逐年增多，尤其是假冒伪劣、偷税漏税、走私贩私等成为社会公害。然而在执法实践中，对构成犯罪应当追究刑事责任而不追究，以罚代刑，降格处理，不移送给公安机关，只作行政处罚的情形仍有发生。这种行为亵渎法律，放纵犯罪，应予严惩。研究以罚代刑产生的原因，继而采取有效的防范对策，已刻不容缓。

（一）认定。对以罚代刑是否构成犯罪的认定应注意以下两个问题：一是划清罪与非罪的界限。徇私舞弊、应移送而不移送、情节严重，是构成本罪的三个必备要件，缺一不可，其中尤应注意是否达到情节严重的程度。根据最高检1999年9月16日公布施行的司法解释《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“情节严重”表现为：1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形的。二是对于行为人犯本罪，同时贪赃枉法，又构成受贿罪的，应当如何处罚的问题。刑法中有关徇私舞弊不移交刑事案件罪的条款对此未作特别规定，因此应适用刑法总则中有关数罪并罚的规定实行并罚。

（二）处罚。依照刑法第402条的规定，犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

（一）个别行政执法人员工作过失导致以罚代刑行为的发生。工作过失是指行为人由于对法律法规和政策的理解不准确、执法水平不高、能力有限、经验不足等原因，不知道某种行为应当追究当事人的刑事责任，以致在办案中对该行为仅作行政处罚，从而造成以罚代刑。在这种情况下，行为人主观上没有犯罪的故意，这与故意以罚代刑是有区别的。

（二）部分行政执法人员放纵私欲，贪赃枉法，因收受贿赂而以罚代刑。现实中经济和社会生活呈多样化趋势，一些行政执法人员面对各种诱惑，自律意识不强，理想信念开始滑坡，人生追求发生转向，私欲恶性膨胀，慢慢腐化堕落，被犯罪分子的糖衣炮弹所击中，最终走上犯罪的道路。

（三）不少行政执法机关内部管理和考核存在偏差。它们以加大执法力度为由，在内部目标管理上将罚没款数、案件数与办案机构的工作业绩考评和奖惩相挂钩，甚至与福利待遇、奖金相挂钩，导致办案人员不注重追究当事人的刑事责任，片面追求罚没数量，其直接后果就是容易造成以罚代刑行为的发生。

（四）少数行政执法人员存在“三怕”思想。一是怕麻烦，追究当事人的刑事责任中间有大量的工作要做，产生了查案难、怕费事的消极畏难情绪；二是怕碰硬，对一些涉嫌触犯刑律但背后有黑恶势力相勾结的案件绕道回避，不敢动真碰硬；三是怕人情，受人情关系网的约束，导致办案手软，只作行政处罚，不追究刑事责任。

（一）开展防范以罚代刑的教育活动，使工商执法人员不想以罚代刑。

提高工商执法人员的思想道德水准，增强其自律意识和“免疫力”是防范以罚代刑的关键。一要结合预防职务犯罪工作，由纪检监察部门举办防范以罚代刑的知识讲座，加强对领导干部和执法人员的法律法规学习，采取以案释法、警示教育等多种有效形式，揭露以罚代刑的危害性，宣传查办和防范以罚代刑的工作成果，对典型案例进行剖析，促进工商执法队伍树立良好的职业道德，严格自律。二要通过“五五”普法、“法律六进”等活动，提高广大人民群众的法律意识和对以罚代刑危害性的认识，鼓励人民群众参与监督，在人民群众中形成防范以罚代刑的良好氛围。三要大力弘扬先进文化，树立工商部门的正气。注意总结宣传工商部门的先进典型，通过采取组织先进人物巡回演讲，新闻媒体进行宣传报道，将先进人物事迹编印成册，发给工商执法人员学习等方式，让依法行政、依法办案的理念深入到每位工商执法人员的心中，使他们在平时的执法办案中多一根“是否应当追究刑事责任”的弦，努力在整个工商部门中形成一股严格执法、依法办案的正气。

（二）提高执法水平，使工商执法人员不会以罚代刑。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对涉嫌犯罪案件移送的标准和程序，行政执法机关应当履行的职责和义务以及相应的法律责任做了明确规定。对此，工商执法人员要认真学习领会，严格贯彻执行。同时还要学习刑法中关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等规定，以及最高法、最高检关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪的司法解释，最高检、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，提高依法行政的意识，增强防范以罚代刑的主动性。

（三）严格以罚代刑的法律责任，使工商执法人员不敢以罚代刑。

立法机关要增设故意以罚代刑罪和过失以罚代刑罪两个罪种。我国现行的刑法没有将以罚代刑罪单列出来，只是把它作为徇私舞弊不移交刑事案件罪中的一种情形。为此，笔者认为有必要把“以罚代刑”从徇私舞弊不移交刑事案件罪中剥离出来，在渎职罪章节中增设“故意以罚代刑罪”和“过失以罚代刑罪”两个罪种。理由：1、如前所述，以罚代刑的主观方面可以是过失。因此，将以罚代刑作为徇私舞弊一概而论，不仅以偏概全，而且也不符合目前执法实践中的实际情况。2、增设这两个罪种后，既会对行政执法人员形成威慑力，促进以罚代刑的防范工作，又会对实施以罚代刑行为的行政执法人员进行有效的制裁，增强刑罚的针对性。（这两个罪种的条文可表述为：行政执法人员违反规定，故意或过失以行政处罚代替刑事处罚，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。）

（四）强化执法监督，使工商执法人员不能以罚代刑。

对工商执法行为建立多种形式、切实有效的监督制约机制，不仅要抓事后监督，而且注意事前、事中监督。尤其是工商部门内设的法制机构应当发挥其审核把关的作用，在行政处罚案件核审的过程中，把其是否存在以罚代刑作为重要核审内容，注意帮助办案机构分析案件是否必须追究当事人的刑事责任。同时要把上级主管机关监督、社会监督、舆论监督等结合起来，充分利用新闻媒体通过披露曝光、剖析研究等多种方法，形成舆论压力，达到预防以罚代刑、树立廉洁新风的目的。

（五）规范涉嫌犯罪案件的移送工作，使工商执法人员不愿以罚代刑。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对规范涉嫌犯罪案件移送程序，依法惩治违法犯罪活动，必将发挥重要作用。对此，工商部门应按照规定的要求，制定具体的操作规程，以保证及时、准确地移送涉嫌犯罪案件。如针对公安机关接案后久拖不结的问题，工商部门一方面应督促公安机关尽快对案件作出是否追究刑事责任的结论，以便工商部门能够及时结案；另一方面也可向同级检察机关和接案公安机关的上级机关反映，由其负责督办或追究直接责任人的责任。