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第二,国务院几个部委颁发的文件对仲裁性质定性错误,在国内外产生了不良的影响。2003年国务院几部委联合颁发了《关于加强中央部门和行政事业单位收入收支两条线管理的通知》,通知规定,仲裁是属于“强制实施”的具有“垄断性质”的“政府职能”。这种规定直接违反了仲裁法的规定,而且与国际上通行的仲裁制度、理念满拧。这为国外一些人指责中国的仲裁表面上是民间,实际上是行政,中国仲裁不可信,提供了把柄。有的外国在中国的商会以此为由通知会员不要选择中国的仲裁机构仲裁。众所周知,由于仲裁已成为国际贸易中解决争议的主要方式;由于仲裁机构、仲裁员在仲裁中的作用至关重要,且各国法院在承认执行外国仲裁裁决时,只限于程序审查,不涉及实体审查。因此,哪个国家拥有国际声望的仲裁机构、仲裁员,哪个国家就拥有更多的对外经济贸易的主动权。茅于轼先生在“中国要不要融入世界经济?”这篇文章中说“中国的外贸依存度已经超过60%”,因此,发展有国际竞争力的仲裁机构,对我国开展对外经济贸易有十分重要的战略意义,如同现代立体化战争,必须牢牢掌握制空权。否则,我国企业在国际商事仲裁中失去的不仅是巨额财产,还有国际市场和信誉。仲裁靠信誉,信誉靠积累。这个文件破坏了中国仲裁界独立形象,影响了中国仲裁的国际竞争力。
第三,负责联系全国仲裁机构工作的国务院法制办的协调司,其工作指导方针及工作重心偏离仲裁法的立法精神。国务院法制办作为负责联系全国仲裁工作的行政主管部门,在仲裁法实施初期, 组织起草以国务院办公厅名义下发的几个文件,对促进新旧仲裁体制平稳过渡,保障仲裁法顺利实施方面发挥重要作用。但自1998年开始,其工作重心出现偏差:首先其业务部门负责联系仲裁工作的领导反对仲裁机构民间化,公开讲民间化不符合中国国情,实行民间化的时机不成熟,指责民间化是“搞仲裁委员会财产私有化、权力个人化”。2006年,在全国仲裁工作会上,北仲向大会提交了由一位学者起草的仲裁法修改建议稿,其中提到仲裁机构是社团法人。这位负责人在(三、四百人的)大会上表示“反对少数仲裁机构意图修改仲裁法的立法宗旨、意图将仲裁机构当作社团在民政部门登记”,要求大会收回建议稿。结果,会议“在反对仲裁机构民间化问题上,大家形成了一致共识,认为在现阶段大多数仲裁机构离开党和政府的领导走民间化道路不符合我国国情,无益于我国仲裁事业的发展,全国个别仲裁机构走民间化道路的做法不能代表大多数”(这是我看的网上某仲裁机构写的一篇会议报导)。其实,什么是“国情”? 如果“国情”就是行政仲裁。那么,这套东西是从前苏联“引进”的,不是“本土”的,连俄罗斯自己都抛弃了,我国也在改。怎么能以此为由否定民间化呢?什么叫“离开党和政府领导”?党的十六大报告提出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事,任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”法律是党的方针、政策的条文化,具体化,坚持执行仲裁法,就是坚持党的领导。走民间化的路正是实践党的十七大报告提出的“政企分开、政资分开、政事分开、政府与中介组织分开”的具体体现。按照仲裁法精神和事业单位改革分类标准,仲裁机构应该定为公益性组织中的非营利法人组织。按照国际通例,“非营利”含义:(1)法人设立的目的不是为了获取利润,以营利为目的,而是为了实现某种公益。(2)法人可以有经营性收入,但其剩余收入不能作为利润在成员间进行分配。(3)法人的资产不得以任何形式转变为私人资产。政府给仲裁机构拨款,目的是满足社会对仲裁的需求而不是投资营利。政府或其他社会组织、个人对仲裁机构的投入不属于投资行为,不存在“分红”问题。仲裁机构也不得以任何形式将机构财产转化为私人财产。民间化与私有化根本不沾边。
其次,法制办工作重点没有放在与关部门协调解决影响仲裁发展的普遍性、共性问题,而是过多放在仲裁机构内部事务管理上。从1998年开始,法制办下了几个文件,仲裁委员会领导五个人以上、两个以上的仲裁机构组团出国要其审批,仲裁机构选聘港澳台地区人担任年仲裁员要经其审批,仲裁委员会换届,其成员名单也要报其审批。而且,文件把这些审批行为称之为“复核”、“研复”,这些用词很有讲究。《行政许可法》出来了,行政许可事项必须是法律规定的事项,所以不用“审批”这个词。而且,“复核”“核准”事项,由将来的仲裁协会去做,仲裁协会没有成立之前,是由法制办暂时代行。如果直接规定由法制办履行不符合《行政许可法》规定。依法行政的重要的原则是行政机关行使权力要有法律依据,否则是违法。这样规定,表面上是给协会设定的权力,实质上还是由法制办行使。这与行政机关下文为自己设定权力的做法本质是一样的。另外,仲裁法对协会对会员的监督范围是有限定的——根据“章程”对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的“违纪”行为进行监督,上述内容突破了法律的规定。而且,协会未成立,法制办直接下文赋予协会上述权力也不符合法律程序。这些审批行为在发现问题和解决问题上也没有任何实际意义。
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